它不应当是议会式的，而应当是同时兼管行政和立法的工作机关。

[72]1970年, 在一起陆军军官与所属政党谈论进行议会外抗议的目标和行动的案件中, 联邦宪法法院认为, 防卫性民主的原则也适用于军队内部秩序, 支持自由民主的基本秩序是士兵的一项基本义务, 因此与言论自由进行权衡时必须考虑宪法政策的基本决定, 以此来确定权衡的结果。[39]当然, 丧失的只是基本权利的主观权利面向, 其客观法面向仍然保留, 比如基本权利的制度面向、作为客观价值秩序的功能、对民法解释的影响以及组织和程序功能、国家的保护义务。

对此, 学者施内勒认为, 在今天这个媒体统治的时代, 公众的焦点越来越多地针对个人, 尤其是那些具有克里斯玛气质的人身上, 相反政党则是由相对匿名的人组成的, 因此, 基本权利丧失并未失去重要性。[83]如果将内部的争端上升为敌友之分, 那我们必须得说这个国家已经分裂为两个国家了。基本权利丧失的理论基础在于防卫性民主, 即防止敌视宪法的个人利用民主制度推翻自由民主的基本秩序。2.丧失《基本法》第18条所列举的哪个基本权利? 即使只能丧失《基本法》第18条所列举的权利, 但因为该条列举的权利有多个, 这就产生了一个问题, 即当事人丧失的到底只是其滥用的那个基本权利还是丧失《基本法》第18条所列举的所有基本权利。1974年7月2日, 联邦宪法法院认为, 没有证据表明被申请人有敌视国家的政治活动。

只能说, 《基本法》第18条意义上的滥用是指用特定的基本权利去攻击自由民主的基本秩序, 但宪法学上的基本权利滥用并不局限于此。之所以将它们纳入基本权利丧失的范畴, 主要是因为保护通信、邮政和电信秘密会使得对政治报道的监督变得失效, 对财产的保护将导致对宪法敌人的资助变得容易, [25]而避难权将使得外国人利用交往基本权鼓动攻击宪法变为可能。宽容的含义是每个人都应当有公平的机会去展现自己, 而不是说人们不能相信自己的判断。

[89]刑罚的目的是制裁过去的不法行为, 而基本权利丧失是着眼于未来的危险性。[31]对此, 笔者认为, 从《刑法典》第70条的表述来看, 显然与基本权利丧失的立意不同。所以, 如果把对无法律保留的基本权利的限制即宪法固有限制视为宪法直接限制, 将导致宪法直接限制与宪法间接限制之间失去界限。1960年7月25日, 联邦宪法法院第二庭在经过了8年的审理后, 拒绝了阿登纳政府于1952年提出的申请, 要求剥夺社会帝国党 (SRP) 主席雷默 (Otto Ernst Remer) 的表达自由、集会和结社自由以及选举权、被选举权和担任公职的资格。

由此, 《基本法》第18条所列举的任何一个基本权利都有丧失的可能。即只按照支持者的人数而非政治观点的内容来决定国家的主导思想, 因为没有哪一种政治观点是可以被证实的、也没有哪一种观点是可以被证伪的。

[70]它的理由主要基于两点: (1) 放弃价值相对主义, 要在宽容所有的政治观点和维护神圣不可侵犯的基本价值之间找到一个平衡点。[60]价值相对主义的危害还在于, 民主的敌人被给予了与民主的追随者一样的自由, 针对宪法的敌人, 魏玛宪法缺乏适当的、法律上明确的手段来抵御。关于宪法直接限制与法律保留的关系, 存在两种观点。他指出, 技术发展使得现代社会更容易被少数人统治, 因此民主要想存续下来就必须成为战斗性的民主。

[32]原因在于丧失是最后才能选择的手段。对于司法机关来说, 当事人在诉讼中不得再援引相关基本权利, 从而使得诉讼将因为缺乏权利被侵犯的诉由不被允许。同时, 德国《集会游行法》第14条第1款规定, 有意举行露天公共集会或游行者, 至迟应于通告前48小时, 向主管机关报告集会游行的内容。[41] 目前的主流观点认为, 基本权利丧失意味着当事人的政治行为不再受丧失的基本权利的保护。

[58] 基本权利丧失反映了德国制宪者对魏玛宪法和价值相对主义的民主的反思。[88] 五、结语 如同我国的剥夺政治权利首先规定于《宪法》第34条一样, 德国的基本权利丧失也是一项宪法上的制度, 并且是由联邦宪法法院来进行判决、适用宪法审判的程序。

为什么呢?因为既然施米特认为国家是人民的政治统一体, 那么这就意味着国家是一个内在和平的统一体。[38]因此, 基本权利丧失并非全部丧失, 而仅仅是不能再援引丧失的基本权利。

所以, 不能认为《刑法典》第70条扩大了基本权利丧失的范围。这种外力就是国家公权力, 根据国家公权力的类型, 可以将基本权利干预分为立法干预 (法律保留) 、行政干预、司法干预。同时, 我国《宪法》第34条以及《刑法》第54条规定的剥夺政治权利与德国的基本权利丧失具有一定的相似性, [3]因此, 研究基本权利丧失对于厘清我国剥夺政治权利的法理也有重要的启发意义。[21] (三) 基于未来的危险性 德国联邦宪法法院还为基本权利丧失添加了一个不成文的要件, 即未来的危险性。[69]它的目的就是不能给敌视自由民主基本秩序的人通过民主机制瓦解民主的机会。德国联邦宪法法院在基本权利丧失上的谨慎态度反映了基本权利丧失虽然针对宪法敌人, 但这种宪法敌人与国家间的敌人不同, 仍然属于一国之内公民之间的内部矛盾, 这从基本权利丧失只是暂时性的丧失部分基本权利就可见一斑 (《联邦宪法法院法》第39条规定, 基本权利丧失的期限至少在1年以上, 具体由联邦宪法法院决定) , 甚至丧失也不是指不能行使, 而是不能有效行使, 即当事人受到限制后无法援引相关的基本权利保护自己。

[40]因为基本权利的客观法面向并不归属于个人, 不会像主观权利那样通过个人的自由活动来行使, 当然也就不可能被滥用。[84]因此, 施米特的敌友之分实际上并不适用于防卫性民主下的宪法敌人的确定。

[20]这就要求攻击行为必须是积极的作为, 不作为是不符合构成要件的。联邦宪法法院的理由是, 联邦政府缺乏事实表明被申请人的政治活动是敌视国家的, 因此也就缺乏未来的危险性。

对于行政机关来说, 它不需要进一步的法律授权就可以干预。有疑问的是, 如果上述机关确信某人有滥用基本权利的行为, 到底是有权提起申请还是有义务提起申请?如果类比政党禁止的法理, 基本权利丧失具有最终性, 即这种申请义务只有在没有其他可能性存在的情况下才能使用, 从而保障申请人的政治裁量权。

在此制度中, 基本权利丧失主要是针对作为宪法敌人 (Verfassungsfeind) 的个人。同时, 讲学自由也具有政治鼓动的性质。对罗文斯坦来说, 由于缺乏早期对颠覆分子的防范机制, 才导致了希特勒的上台。[75]同时, 通过限制自由来保护自由是一个悖论, 是民主的困境, 甚至是一个根本无解的矛盾。

[4]Walter Schmitt Glaeser, Mi?brauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf:Eine Untersuchungüber die Verfassungsschutzbestimmung des Art.18 GG und ihr Verh?ltnis zum einfachen Recht, insbesondere zum politischen Strafrecht, Verlag Gehlen, Bad Homburg v.d.H., Berlin, Zürich, 1968, S.133. [5]Herbert Bethge, Grundrechtswahrnehmung, Grundrechtsverzicht, Grundrechtsverwickung, in:Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.) , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S.1210. [6]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.72. [7]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.73. [8]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.75-76. [9]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.78-79. [10]Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S.956. Karl August Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Walter de GruyterCo., Berlin, 1968, S.11. [12]BVerfG E 90, 118. [13]BVerfG DVBL 2003, S.1260. [14]BVerfG E 2, 12f.;5, 140;69, 345. [15]Walter Schmitt Glaeser, Grundrechtsverwirkung, in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.) , Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.753. [16]Horst Dreier, Grenzen demokratischer Freiheit im Verfassungsstaat, JZ 1994, S.749. [17]Walter Schmitt Glaeser, Grundrechtsverwirkung, in:Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier (Hrsg.) , Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band III, C.F.Müller Verlag, Heidelberg, 2009, S.760. [18]Walter Krebs, Art.18, in:Ingo von Münch/Philip Kunig (Hrsg.) , Grundgesetz Kommentar, Band 1, 6.Aufl., C.H.Beck, München, 2012, Rn.9. [19]Walter Schmitt Glaeser, Mi?brauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf:Eine Untersuchungüber die Verfassungsschutzbestimmung des Art.18 GG und ihr Verh?ltnis zum einfachen Recht, insbesondere zum politischen Strafrecht, Verlag Gehlen, Bad Homburg v.d.H., Berlin, Zürich, 1968, S.71. [20]Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S.953. [21]Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S.954. [22]BVerfG E 38, 24;11, 282f. [23]BVerfG E 25, 60;25, 100;38, 24. [24]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.68-69. [25]Michael Brenner, Art.18, in:Hermann v.Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck (Hrsg.) , Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, Verlag Franz Vahlen, München, 2010, Rn.37. [26]Walter Krebs, Art.18, in:Ingo von Münch/Philip Kunig (Hrsg.) , Grundgesetz Kommentar, Band 1, 6.Aufl., C.H.Beck, München, 2012, Rn.7. [27]Hans-Ullrich Gallwas, Der Mi?brauch von Grundrechten, DunckerHumblot, Berlin, 1967, S.139. [28]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.129-130. [29]该条还规定, 联邦宪法法院可以在基本权利丧失期间解散法人。正如施米特所说, 国内政治与国际政治不同, 在政治上是次要的。

[47] 三、基本权利丧失的性质 首先, 禁止权利滥用被视为权利的内在界限, 这是自1934年以来民法学者西伯特 (Wolfgang Siebert) 确立的通说。西伯特认为, 滥用禁止是权利的固有界限, 所有的权利滥用都是一种虚假的权利行使。

[15]有疑问的是, 联邦国、共和国、社会国原则是否属于这里的基础原则?多数学者认为, 它们并不具有西方民主不可放弃的普适性, 更多属于特定国家的结构性原则, 比如法国不实行联邦制而实行单一制, 西班牙、挪威、瑞典、丹麦和英国不实行共和制而实行君主制, 至于社会国原则在美国宪法中也并非决定性的条款。同时, 两者在法律后果上也是不同的, 警察法是防止和禁止某个行为的作出, 而基本权利丧失是让基本权利主体丧失政治活动的能力;[91]警察法的目的是保护公共安全和秩序, 而基本权利丧失是对自由民主基本秩序进行特殊保护。

[46]同时, 不容置疑的是, 基本权利丧失作为一种预防性的宪法保护制度, 就像一柄达摩克利斯之剑, 更多是象征和提醒意义。防卫性民主是基于对魏玛宪法采取的价值相对主义的一种反思, 它认为, 民主是受到价值约束的, 民主不能被用来推翻社会的基础价值, 否则就等于是民主的自杀。[76]对于这些担心的回答是, 首先, 防卫性民主防卫的不是批评意见, 不是阻止民主的讨论, 对宪法机关的具体决定有批判性想法或者进行必要的批评不在禁止之列。战斗性民主就是要发展一种新的对待价值的态度, 它不同于自由放任社会的价值相对主义, 它鼓励人们去坚持被每个人都承认的基本价值。

[34]同样从有效和无漏洞宪法保护的角度, 到底丧失哪些权利要根据被申请人的整体人格, 即未来有可能滥用哪些基本权利来判断, 否则就会导致堵住了一条路, 但开放了其他的路。另外, 根据《联邦宪法法院法》第15条第4款, 对被申请人不利的裁判, 要以法庭的三分之二以上多数通过。

所有威胁到个人自由作出决定的因素都将成为防卫的对象。学者蒂尔 (Markus Thiel) 以避难权为例, 说明难民如果滥用言论自由也会导致避难权的丧失, [35]然而也有学者反对说, 此时难民实际上也滥用了避难权。

[27]另外, 从今天的情况来看, 原教旨主义者利用宗教信仰自由来攻击自由民主基本秩序的威胁也是现实存在的, 而宗教信仰自由也未被纳入《基本法》第18条。因此, 基本权利丧失的性质被视为一种对基本权利的内在限制, 即滥用基本权利者将得不到基本权利的保护。

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